תמ"א 38 תיקון 2 המדריך המלא

ב-4 בפברואר 2010 תוקן חוק התמ"א בתיקון הידוע כתמ"א 38 תיקון 2 – "תמ"א 38/2".

 במסגרת תיקון זה הוענקו זכויות הבנייה על פי התמ"א גם בעת הריסת מבנה והקמתו מחדש.

עסקה על פי תמ"א 38/2 , היא עסקה דומה לעסקת פינוי – בינוי כאשר נוצרת עסקה חוזית בין בעלי הדירות בבניין ישן לבין היזם אשר על פיה מתחייבים בעלי הדירות בבניין להעביר את זכויותיהם בבניין ובמגרש עליו עומד הבניין הישן לצורך הריסתו ובנית בניין חדש תחתיו.
הבניין החדש יבנה על פי הזכויות הקיימות במגרש על פי חוקי התכנון והבניה ובנוסף על פי הזכויות המוקנות מכח חוק התמ"א 38.
במסגרת זו מתחייב היזם למסור לבעלי הדירות בבניין הישן דירה חדשה בבניין החדש שיבנה והרווח שלו נובע מיתרת הדירות שייבנו בבניין החדש.
על פניו, זוהי עסקה שטובה לדיירים בצורה משמעותית מאשר עסקת תמ"א 38 "רגילה":

  • הדיירים נהנים מדירה חדשה לחלוטין ולא רק שיפוץ מעטפת הדירה.
  • הבניין החדש ייבנה ברמת בנייה גבוהה שמתאימה לתקופתנו ולא מחיזוק ושיפוץ מעטפת בלבד.
  • לרוב, הדיירים אף נהנים משדרוג נוסף שנובע כתוצאה מכך שהם מקבלים דירה מעט יותר גדולה מהדירה הישנה או עולים לקומה גבוהה יותר.
  • חניה – בפרויקטים של תמ"א 38/2 הרבה יותר קל למצוא פתרונות חנייה ועל כן כולם נהנים מכמות החניות שנוצרת בעסקה זו.
  • חיזוק – בניין חדש שנבנה מלכתחילה לפני תקן בניה וחיזוק עדכני לרוב יהיה מחוזק ומוגן יותר מבניין שעבר תהליך שיפוץ וחיזוק.
  • בנייה ירוקה – בניין חדש שנבנה נרדש לעמוד בתקן בניה ירוקה

הסכמת דיירים בפרויקט תמ"א 38 2

נותרו מספר כשלים משמעותיים בהבנתו וביישומו של התיקון. הפתרונות הולכים ומתבהרים ככל שמתבצעות יותר ויותר עסקאות מסוג זה אך עדיין קיימים מספר סימני שאלה.
לביצוע תמ"א 38/1 דרוש רוב של 66% מהדיירים בבית המשותף. החוק אינו קובע במפורש את רף ההסכמה הנדרש בתמ"א 38/2, אך ניתן להסיק כי נדרשת הסכמה של 100% מהדיירים, וזאת מכיוון שאין מדובר אך ורק בעבודות הנעשות ברכוש המשותף, אלא גם בדירות עצמן ובפינוי הדיירים למשך תקופה ארוכה.

זכויות בנייה במסגרת תמ"א 38/2

נקבע כי קווי הבניין של המבנה החדש לא יחרגו מקווי הבניין לפי התוכניות המפורטות שחלות במקום.

מאידך במסגרת תמ"א 38/1 מותרת חריגה של קווי הבניין (במגבלות מסוימות). מגבלת קווי הבניין בתמ"א 38/2 יוצרת קושי מהותי, שכן חלק מהבניינים הישנים נבנו תוך ניצול מלוא שטח המגרש, כאשר כיום ניצול כזה אינו אפשרי לפי התוכניות המפורטות שחלות, וכך בשל המגבלה עלול שטח הדירה המקורי אף להצטמצם.

מס שבח

על פי עמדת רשויות המס כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטת מיסוי 5887/11 מתאריך ה- 22 בפברואר 2011, מדובר בעסקת קומבינציה לכל דבר ועניין. הדיירים חייבים בתשלום מס שבח בגין מכירת חלק מזכויותיהם במקרקעין והיזם יהיה חייב במס רכישה.הדיירים יהיו רשאים לנצל את הפטור המגיע למוכרי דירת מגורים מזכה בכפוף לתקרה הקבועה בסעיף 49ז. לחוק (כפל שווי דירת המגורים ללא זכויות בניה נוספות או 1,777,600 ₪ – לפי הנמוך) ובכפוף לדינים האחרים החלים על מיסוי עסקת קומבינציה בה מבקש המוכר פטור לדירת מגורים.
הבעייתיות הנובעת מגישה זו של רשות המיסים היא סוגיית הפטור ממס שבח.

בהתאם להוראות הפרק החמישי לחוק מיסוי מקרקעין, זכויות הבנייה על פי התמ"א פטורות ממס שבח בכפוף לשני תנאים:

  • התמורה ניתנה בשירותי בנייה לפי תוכנית החיזוק ולא במזומן או בשווה כסף.
  •  בוצע חיזוק של המבנה לפי הוראות התמ"א.

על פי עמדת רשות המסים כמפורט בהחלטה 5887/11 מה-22 בפברואר 2011, הפטור ממס שבח לא יחול על תוכנית תמ"א 2/38, שכן הריסת הבניין ובנייתו אינה מהווה שירותי בנייה על פי תוכנית החיזוק כנדרש בחוק מיסוי מקרקעין.
בנוסף, לא ברור עדיין האם יוכלו הדיירים בבניין הישן לבצע שימוש בהוראת שעה לפי הוראות חוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים – הוראת שעה), התשע"א – 2011. לגישת רשות המיסים כפי שעלתה בדיונים על החוק בוועדת הכספים של הכנסת לא ניתן לעשות שימוש בפטור של הוראת השעה במקרה של עסקת קומבינציה אך נושא זה דורש בירור נוסף מול רשות המיסים.

מע"מ

בגין רכישת זכויות הבניה מהדיירים יוציא היזם חשבונית עצמית. בגין מכירת שרותי בניה לדיירים – על היזם להוציא חשבונית ולשלם את המע"מ הכלול בה או לגבותו מהדיירים כאשר עולה שאלה נכבדה לגבי היקפו של החיוב. במקרה זה היזם יוכל לקזז את כל התשומות שנוצרו לו בבניית הבניין כולו מכיוון שלא קיים רכיב פטור ממע"מ.

חישוב זכויות הבניה

תיקון 2 לחוק התמ"א נכנס לתוקפו בפברואר 2010, אך במשך שנתיים וחצי לא היתה בהירות מלאה לגבי זכויות הבנייה בעת הריסת בניין ובנייתו מחדש לפי תמ"א 38.

אי הבהירות נבעה מכמה סיבות אך המרכזית שבהן הינה סעיף 14א. לחוק תמ"א 38. סעיף 14.א. : "יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התכניות המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתכנית זו". המחלוקת בין הרשויות ליזמים נגעה לאמור בסופו של הסעיף: "…שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו". חלק מהרשויות המקומיות פירשו את הסעיף באופן הבא: נערכה בדיקה לגבי זכויות הבניה אותן היה ניתן לנצל בבניין הקיים ורק את הזכויות הנ"ל מוסיפים לזכויות הניתנות מתוקף התב"ע החלה על האזור. באופן טבעי, היזמים העוסקים בתחום התנגדו לצורת חישוב זו ופירשו את הסעיף כך שמוסיפים לתב"ע החלה על האזור את כל הזכויות הניתנות מתוקף תמ"א 38.

בחודש אפריל 2012 (יותר משנתיים לאחר ששינוי 2 לחוק תמא 38 נכנס לתוקפו) נדרשה ועדת הערר המחוזית להתייחס לסוגיה זו. בערר נידון אופן חישוב זכויות במסגרת תמ"א 38/2 (תמא 38 תיקון 2). ועדת הערר בראשותו של עו"ד מיכה גידרון פסקה לטובת העוררים וקבעה כי הדרך הנכונה לחשב את זכויות הבנייה בתמ"א 38/2 (תמ"א 38 תיקון 2) הינה להוסיף לתב"ע הקיימת את מלוא הזכויות מתוקף התכנית ולא רק את הזכויות אותן ניתן היה לנצל בבניין הישן שנהרס.

במסגרת הערר הוסבר בדיוק כיצד לחשב את זכויות הבניה במסגרת תמ"א 38/2: "הועדה המקומית רשאית לאשר את מלוא שטחי הבניה אותם ניתן לקבל לפי תמ"א 38, דהיינו סגירה ומילוי של הקומה המפולשת במידה והתכנית החלה במקום מאפשרת בניית קומה מפולשת, תוספת קומה או אגף, וכן תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור אותה ניתן לבנות בבנין החדש". הבהרות חשובות לחישוב זכויות בתמ"א 2: לפי סעיף 11.2 (ב) לתמ"א , תוספת השטח של 25 מ"ר לכל יח"ד בתמ"א 38 צריכה לכלול בתוכה בניית ממ"ד. כאשר בונים בניין חדש בלאו הכי קיימת חובה לבנות ממ"דים (בשטח של 12 מ"ר).

הזכויות לבניית הממ"דים האלו מתקבלות מתוקף תכנית החלה על האזור הרלוונטי או מתוקף סעיף 151ג. לחוק התכנון והבניה. ועדת הערר הבהירה שאין "כפל מבצעים" ולכן למעשה, תוספת השטח שניתן לקבל עבור כל יחידת דיור הינה תוספת של 13 מ"ר בלבד (הרחבה של 25 מ"ר מתוקף תמ"א 38 פחות 12 מ"ר של ממ"ד מתוקף הזכויות של בניית בנין חדש). בבניית בנין חדש ניתן לאשר את התוספת של 25 מ"ר (כשהם למעשה, 13 מ"ר כמוסבר לעיל) לא רק בגין יחידות דיור אותן ניתן היה לבנות על פי התוכנית החלה במקום, אלא גם בגין יחידות הדיור הנוספות אותן ניתן לבנות מכוח התמ"א (שייבנו בשטחי הבניה הנוספים מכוח התמ"א). מעבר לכל אלה יש לציין, כי לועדה המקומית שיקול דעת שלא לאשר את כל תוספות הבניה המותרות לפי תמ"א 38, לאור סעיף 22 לתמ"א, המאפשר לועדה המקומית לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות הבניה הקבועות בתמ"א משיקולים תכנוניים או אדריכליים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש וכיו"ב.

תמ״א 38 2 והרשות המקומית

תמ"א 38/2 הינה תכנית אטרקטיבית מאוד באזורים בהם חלות תב"עות עתירות זכויות בניה. מאז אישורו של תיקון 3 לחוק התמ"א (תמא 38/3) והגדלת זכויות הבניה בקומה נוספת, ישנם אזורים רבים נוספים אשר תמ"א 38/2 הפכה להיות רלוונטית עבורם.

בנוסף , רשויות מקומיות רבות מפנימות את היתרונות הברורים של תוכנית תמ״א 38 2 על פני תוכנית תמ״א 38 1 ואף מעודדות ביצוע של תמ״א 38 2 על פני תמ״א 38 1, בתכנית הרובעים של עיריית תל אביב ישנה העדפה לפרויקטים של תמ״א 38 2 ברובעים מסוימים בעיר.

חשוב לציין שלצד היתרונות הברורים , ישנם חסרונות לתכנית תמ״א 38 2 בעיקר בתחום התשתיות העירונית והתחבורתית, הצפיפות והעומס , לפיכך ישנם רשויות מקומיות אשר   מגבילות את ביצוע התכנית או כפי שפורסם לאחרונה מבקשות להגביל בזמן או בכמות בניינים המעוניינים לבצע פרויקטים מסוג זה.